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Por Felipe Santos Costa
O contribuinte brasileiro há tempos vem clamando por mais certeza e segurança jurídica nas relações com os entes da Administração Pública, em especial na área tributária. Ocorre que, mesmo diante do apelo constante às autoridades competentes, ele vem se deparando, cada vez mais, com cenários desiguais – e, muitas vezes, injustos –, em que a solução final do Poder Judiciário acaba prestigiando, equivocadamente, os comportamentos erráticos do Estado brasileiro na gestão e arrecadação de tributos.
Nesse sentido, não causou surpresa a recente notícia¹ de que a Fazenda Nacional tentará conseguir a modulação dos efeitos da decisão proferida nos autos do Recurso Extraordinário n. 1.063.187 (Tema n. 962 da repercussão geral), em que o Supremo Tribunal Federal reconheceu a inconstitucionalidade da incidência do IRPJ e da CSLL sobre os valores atinentes à taxa Selic recebidos em razão de repetição de indébito tributário.
A respeito da estratégia adotada pela Fazenda Nacional nesse e em outros casos, verifica-se, nos pedidos de modulação dos efeitos das decisões dirigidos aos Tribunais Superiores, argumentos conhecidos, no sentido de que a decisão proferida pelo Tribunal está gerando um cenário de litigiosidade decorrente do ajuizamento de novas ações pelos contribuintes e, ainda, de que a modulação dos efeitos da decisão teria o propósito de afastar a insegurança jurídica decorrente da mudança da jurisprudência, que, antes, seria favorável aos interesses do Fisco.
O tom dos argumentos apresentados, em regra, é de alarmismo, como se o indeferimento da modulação dos efeitos da decisão pelas Cortes Superiores fosse algo temerário. Porém, a crítica não se dirige ao trabalho louvável que a Fazenda Nacional e as demais Procuradorias Estaduais vêm fazendo para minorar eventuais prejuízos decorrentes das decisões que lhe são desfavoráveis, mas sim à ausência de maior reflexão sobre as consequências preocupantes que a adoção recorrente do instituto da modulação de efeitos contra os contribuintes pode causar para o país e o Estado Democrático de Direito.
Nessa linha, é possível sustentar com grande propriedade – e, diga-se, há vasto material sobre o tema – que a modulação dos efeitos de decisões proferidas pelas Cortes Superiores em favor da Fazenda Pública em matéria tributária viola os princípios da legalidade, do não-confisco, da capacidade contribuitiva, da moralidade, da razoabilidade, dentre outros que constam na Constituição Federal.
Não bastasse, além de estimular a litigiosidade entre Fisco e os contribuintes, a modulação dos efeitos das decisões contra os contribuintes estimula a “inconstitucionalidade útil” na instituição de tributos pelos Entes da Federação, que poderão se valer, ao menos, de parte do dinheiro arrecadado dos contribuintes em desacordo com ordenamento jurídico pátrio.
A questão mais grave, porém, que passa a ser tratada aqui diz respeito à violação ao princípio Republicano, que é a viga mestra que permite que os demais princípios constantes na Constituição Federal possam ser observados e perseguidos pelo Estado.
Pois bem, não se tem dúvidas de que, numa República, todo o poder emana do povo. De igual forma, não há maior dificuldade de se compreender que, nesse tipo de governo, as pessoas decidem se reunir para que seja resguardada a igualdade formal dos cidadãos. Inclusive, como bem sintetiza Roque Antonio Carrazza², “numa verdadeira República não pode haver distinções entre nobres e plebeus, entre grandes e pequenos, entre poderosos e humildes. (...) Todos são cidadãos; não súditos.”
Por sua vez, com o brilhantismo que lhe é característico, Celso Antônio Bandeira de Mello³, ao discorrer sobre a República, destaca que “o regramento jurídico não tem mais o caráter de preceitos impostos pelo 'Príncipe', por uma autoridade externa ou estranha aos destinatários das regras e por isso estabelecida como instrumento de seus próprios desígnios. Passa a ser, reversamente, uma disciplina produzida em atenção, no interesse, e com vistas a produzir vantagens para os administrados, já agora concebidos como senhores últimos da coisa pública, res publica”.
É precisamente com base em tais noções que a modulação dos efeitos das decisões proferidas pelas Cortes Superiores contra os contribuintes em matéria tributária se revela falha, pois não se afigura admissível que o contribuinte brasileiro possa ser lesado por atos praticados pelo seu próprio Governo e/ou por seus agentes. Ora, a partir do momento em que se passa a se considerar normal que os Entes da Federação permaneçam com quantias arrecadadas de forma inconstitucional ou ilegal dos contribuintes, ainda que de forma limitada no tempo, subverte-se toda lógica da República.
Isso significa que, a partir do momento exato em que o Estado passa a violar, de forma inconstitucional ou ilegal, os interesses patrimoniais do seu povo, esbulhando sistematicamente a propriedade privada dos seus contribuintes, os papéis se invertem. A República não está mais voltada a atender os interesses dos administrados, e sim do “antigo Príncipe” que todos pensavam que não mais existia com a aprovação da Constituição Federal.
Não fosse suficiente, equivocam-se os defensores de que a modulação dos efeitos de decisões contra os interesses dos contribuintes em matéria tributária está em consonância com a supremacia do interesse público. Na verdade, com esse tipo de modulação, o que se preserva é o interesse patrimonial do Estado, e não o interesse público. Por isso, é preciso acabar com a falsa ideia de que o dinheiro nas mãos do Estado tem mais utilidade e é mais bem administrado do que nas mãos dos contribuintes.
Nota-se, pois, o efeito deletério da modulação dos efeitos de decisões contra os interesses dos contribuintes, não remanescendo dúvidas de que tal questão vem gerando um crescente desgaste na relação entre a Administração e os administrados. Por tais motivos, percebe-se uma crescente crítica de diversos setores da sociedade com os rumos do aludido instituto nas Cortes Superiores 4 quando aplicado para solução de questões tributárias.
Com todo o respeito, é preciso insistir que a República Federativa do Brasil apenas existe em razão do seu povo, que a sustenta com o pagamento de incontáveis tributos. Na Constituição da República, elaborada pelos representantes eleitos pelo povo, definiu-se que são poderes da União, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário, ou seja, o poder do Estado brasileiro (sentido lato) está dividido entre o Estado-Legislativo, o Estado-Executivo e o Estado-Judiciário.
Nesse sentido, não se pode concordar com o argumento da Fazenda Nacional de que a guinada jurisprudencial em matéria tributária violaria a segurança jurídica e justificaria eventual modulação dos efeitos de determinada decisão proferida pelas Cortes Superiores contra os contribuintes. A referida mudança na jurisprudência nada mais representa do que uma correção dos rumos pelo Estado-Judiciário acerca da interpretação da Constituição Federal e das leis aprovadas pelo Estado-Legislativo e sancionadas pelo Estado-Executivo.
Nesse sentir, se um dos Poderes da União cometeu algum equívoco e/ou passou a adotar uma nova interpretação acerca de determinada situação, não parece acertado, que outro Poder da União defenda que o povo/contribuinte é que deva arcar, integral ou parcialmente, com essas consequências.
Logo, ao se tratar da segurança jurídica nas relações jurídicas entre o Estado e os contribuintes, esta deve ser aplicada sempre em favor dos contribuintes em matéria tributária, especialmente quando se está diante do fato de que o povo foi lesado financeiramente pela conduta de um dos Poderes da União.
Não se quer dizer que os Entes da Federação nunca poderão suscitar o princípio da segurança jurídica na defesa de seus interesses econômico-financeiros.
Na verdade, tal princípio poderá, sim, de ser invocado na solução de conflitos entre a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios. Além disso, poderá ser sustentado pelo Estado contra o contribuinte de forma excepcionalíssima: quando houver o risco de uma ruptura institucional iminente que ponha em risco a existência do próprio Estado, o qual deverá ser demonstrado com elementos concretos.
Mesmo assim, tão logo cessados os riscos dessa ruptura, o Estado, em observância ao Princípio Republicano, passa a ter o dever moral de elaborar um plano para que os cidadãos e empresas que foram prejudicados com o confisco do seu patrimônio sejam devidamente ressarcidos o quanto antes.
Destarte, para o fortalecimento da República, não se pode permitir que a modulação dos efeitos de determinada decisão em matéria tributária pelos Tribunais Superiores continue a ser dar prol do Estado sem uma justificativa sólida de que aquela decisão, se possuir efeitos retroativos, poderá causar uma ruptura institucional.
E isso fica mais evidente quando se analisa o poder político e jurídico que o Estado detém para a solução de seus problemas.
Nessa linha, vale relembrar que o ano de 2021 terminou com a aprovação da Emenda Constitucional n. 114/2021, que teve por objetivo trazer maior fôlego às contas públicas com o parcelamento dos precatórios (dinheiro pertencente aos contribuintes).
Ainda que parte da comunidade jurídica defenda que a saída apontada acima não está alinhada com o Texto Constitucional, nota-se que os Poderes Executivo e Legislativo da União, utilizando-se da sua competência política, dispuseram dos meios constitucionais e legais para resolver temporariamente os problemas de caixa do país.
Não obstante, destaque-se que, se comprovada eventual dificuldade para a restituição de tributos arrecadados inconstitucionalmente pelos Entes da Federação, o ordenamento jurídico pátrio dispõe de soluções jurídicas que podem ser adotadas pela Administração. Cite-se, a título exemplificativo, as hipóteses que constam na Lei de Introdução às Normas de Direito Brasileiro desde o advento da Lei n. 13.655/2018, que passou conferir poder à Administração para celebrar compromissos com os interessados, em que deverá buscar solução jurídica proporcional, equânime, eficiente e compatível com os interesses gerais.
Diante do exposto, considerando que a modulação dos efeitos de decisões em matéria tributária contra os contribuintes atenta contra o princípio Republicano, não encontra respaldo no princípio da segurança jurídica e, de igual forma, não impede que o Estado adote soluções políticas e jurídicas para ressarcir os contribuintes que foram lesados pela arrecadação inconstitucional de determinado tributo, espera-se que os Tribunais Superiores passem a ser rigorosos quando da análise de pedidos para que suas decisões tenham seus efeitos modulados no tempo em favor da Fazenda Pública, inclusive no caso da decisão proferida nos autos do Recurso Extraordinário n. 1.063.187 (Tema n. 962 da repercussão geral).
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Nota
² CARRAZA, Roque Antonio, Curso de Direito Constitucional Tributário, 39ª edição. São Paulo: Malheiros, 2013. P. 67.
³ "Controle judicial dos atos administrativos", in RDP 65/28.
4 https://www.conjur.com.br/2021-jun-19/artx-observatorio-constitucional-preciso-modular-modulacao-efeitos-reflexoes-desvirtuamento
https://www.migalhas.com.br/depeso/343270/consideracoes-sobre-a-modulacao-dos-efeitos-de-decisoes-judiciais
https://ibdt.org.br/RDTA/modulacao-de-efeitos-de-decisoes-constitucionais-do-direito-tributario-brasileiro-especificidades-e-limites/
