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Por Felipe Santos Costa
ADI n. 4.980/DF | Supremo Tribunal Federal
A Procuradoria Geral da República, ao propor a ADI n. 4.980/DF, visa o reconhecimento da inconstitucionalidade do artigo 83 da Lei n. 9.430/1996 no que se refere aos crimes formais – e não aos crimes materiais –, especialmente o de apropriação indébita previdenciária.
O caso em questão, pautado para a sessão do dia 10.3.2022, tem grande relevância pelas consequências gravosas que podem advir no caso de a ADI ser julgada procedente, eis que, antes do término da discussão nas instâncias administrativas sobre a legalidade de determinado tributo, poderá a Receita Federal do Brasil encaminhar representação fiscal para fins penais para o Ministério Público.
Com isso, em meio à discussão sobre a validade de determinada cobrança promovida pela Receita Federal do Brasil, os contribuintes poderão ser imediatamente investigados pelo Ministério Público pela prática de crime contra a ordem tributária e contra a Previdência Social, o que soa como (nova) tentativa de coagir empresas e pessoas físicas a quitarem o tributo antes mesmo de terem certeza de sua legalidade.
Essa intenção fica evidente quando se analisam os pontos trazidos pela Procuradoria Geral da República em suas manifestações nos autos da ADI n. 4.980/DF, ao alegar, por exemplo, que o encaminhamento da representação fiscal para fins penais após a decisão administrativa definitiva contribuiria “fortemente para evasão fiscal”, o que retardaria demasiadamente a persecução penal.
Ora, ninguém que tenha bom senso haverá de discordar de que crimes cometidos contra a ordem tributária e contra a Previdência Social devem ser apurados e investigados, instaurando-se a correspondente ação penal quando existirem os elementos necessários para tanto.
Nesse ponto, a argumentação da Procuradoria Geral da República até poderia se revelar legítima, mas a questão é que, além dessa alegação já ter sido rechaçada pelo Supremo Tribunal Federal em outra ocasião – o que será evidenciado adiante –, a Receita Federal do Brasil possui meios eficientes para dar celeridade a casos que são considerados relevantes.
A esse respeito, ressalte-se que o sistema informatizado da Receita Federal do Brasil já confere agilidade, por exemplo, no andamento de processos administrativos fiscais cujos valores dos tributos em discussão sejam expressivos, de maneira que basta que se adote o mesmo algoritmo no sistema para casos em que auditores fiscais identifiquem indícios da prática de crimes contra a ordem tributária e contra a Previdência Social.
O que se vê é que o Estado brasileiro, diante da suposta ineficiência das instâncias administrativas no julgamento de causas que envolvam a prática de crimes, prefere atropelar indistintamente direitos e garantias fundamentais de todos os contribuintes, o que representa um retrocesso.
Assim, sob essa ótica, na busca de eficiência e atendimento ao interesse público no que concerne à investigação de crimes praticados por uma parcela ínfima de pessoas físicas e empresas, seria justificável a violação dos princípios da legalidade, da razoabilidade, da proporcionalidade, da moralidade, da segurança jurídica, do contraditório e da ampla defesa da esmagadora maioria dos contribuintes que questionam, de forma legitima, a cobrança de créditos tributários.
Ocorre que, como exposto, o Estado brasileiro dispõe dos meios necessários para solucionar a alegada morosidade no andamento de processos administrativos fiscais com indícios da prática de crime contra a ordem tributária e contra a Previdência Social.
Nesse sentido, a Procuradoria Geral da República deve buscar soluções com a Receita Federal do Brasil para que os processos administrativos tramitem de forma mais célere sem violar direitos e garantias fundamentais dos contribuintes. Parece-nos claro que essa mudança pode ser resolvida mediante simples adaptação nos algoritmos do sistema informatizado da Receita Federal do Brasil.
Como se adiantou, não é a primeira vez em que a Procuradoria Geral da República busca o reconhecimento da inconstitucionalidade do artigo 83 da Lei n. 9.430/1996, sob a alegação de que o referido dispositivo representaria restrição ao exercício das atividades do Ministério Público, o que foi rechaçado, em 2003, pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADI n. 1.571/UF, quando, então, a maioria dos ministros declarou a constitucionalidade do supracitado dispositivo legal.
Ocorre que, como se sabe, a redação do artigo 83 da Lei n. 9.430/1996 foi alterada pela Medida Provisória n. 497/2010, convertida na Lei n. 12.350/2010, que passou incluir também os crimes contra a Previdência Social, especificamente o de apropriação indébita previdenciária e o de sonegação de contribuição previdenciária.
Por conseguinte, a instauração de inquérito para apuração desses crimes passou a estar condicionada, de igual forma, ao término da discussão nas instâncias administrativas, o que definitivamente teve por objetivo conferir maior segurança aos contribuintes brasileiros frente ao Estado.
A Procuradoria Geral da República, diante dessa situação, propôs a ADI n. 4.980/DF para que o artigo 83 da Lei n. 9.430/1996 seja declarado inconstitucional, trazendo argumentos que já foram objeto de análise na ADI n. 1.571/UF, como, por exemplo, de que o referido dispositivo limitaria a atuação do Ministério Público.
Não obstante, alega-se, na ADI n. 4.980/DF, que a alteração do dispositivo legal via Medida Provisória teria violado o artigo 62, §1º, inciso I, alínea ‘b’, da Constituição Federal, já que não teriam sido preenchidos os pressupostos de “relevância e urgência” para o assunto ter sido objeto de Medida Provisória e que a matéria seria de direito penal e processual, o que também não seria permitido pelo supracitado comando da Carta Magna.
A Procuradoria Geral da República, ainda, defende que o crime de apropriação indébita previdenciária teria natureza formal, dispensando-se a demonstração de ação dolosa para a consumação do crime, ao contrário do que ocorre nos casos de crimes com natureza material.
Nessa linha, prevalecendo a visão da Procuradoria Geral da República de que se trataria de crime formal, este (crime) estaria consumado assim que o contribuinte deixasse de recolher valores aos cofres públicos, pouco importando as circunstâncias que levaram ao não pagamento tempestivo dos tributos¹.
Porém, e sempre discordando respeitosamente, os argumentos que consubstanciam a tese da Procuradoria Geral da República não se sustentam, especialmente se analisada a redação do dispositivo legal e as decisões proferidas em outras ocasiões pelas Cortes Superiores envolvendo a prática de crime de apropriação indébita previdenciária.
Pois bem, sobre a alegada inconstitucionalidade envolvendo a alteração da redação do dispositivo através de Medida Provisória, convém registrar que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal se firmou no sentido de que a análise dos pressupostos de relevância e urgência está jungida à discricionariedade do Chefe do Poder Executivo, salvo quando restar configurado abuso de poder, o que poderá ensejar a intervenção do Poder Judiciário (ex: ADI 5599, Relator: EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 26/10/2020; RE 700160 AgR, Relatora: ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 09/04/2014, etc).
Ao se analisar a exposição de motivos da Medida Provisória, constata-se que não há abuso de poder pelo Chefe do Poder Executivo, mas legítima preocupação de se evitar a violação a direitos fundamentais dos contribuintes:
“20. O art. 11 se coloca na linha de harmonização da legislação previdenciária com a legislação dos demais tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, a proposição sobre representação fiscal para fins penais nos crimes contra a ordem tributária tem por finalidade estabelecer que também nos crimes contra a Previdência Social definidos nos arts. 168-A (crime de apropriação indébita previdenciária) e 337-A (crime de sonegação de contribuição previdenciária) do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal, a representação somente seja encaminhada ao Ministério Público, titular da ação penal, depois de proferida a decisão final, na esfera administrativa, sobre a exigência fiscal do crédito tributário correspondente.
21. A necessidade de esgotamento das instâncias administrativas para o encaminhamento da representação fiscal para fins penais, além de estar em consonância com o entendimento majoritário da jurisprudência do Poder Judiciário, resulta da Constituição Federal de 1988, que prevê obediência ao princípio do contraditório e da ampla defesa, em processo judicial ou administrativo (art. 5º, inciso LV), cujo contencioso, uma vez instaurado, produz o efeito de suspender a exigibilidade do crédito tributário, e também ao princípio da legalidade, pelo qual se exige a tipificação da conduta, em matéria penal (art. 5º, inciso XXXIX).”
Ademais, ao contrário da argumentação trazida pela Procuradoria Geral da República, a norma tem natureza nitidamente administrativa, eis que se refere às condutas a serem observadas pelos servidores, o que fica bastante claro pela leitura da atual redação do artigo 83 da Lei n. 9.430/1996 e dos trechos transcritos da exposição de motivos da Medida Provisória.
A propósito, ressalte-se que esse mesmo argumento também fora analisado e rechaçado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADI n. 1.571/UF, in verbis:
“Ação direta de inconstitucionalidade. 2. Art. 83 da Lei no 9.430, de 27.12.1996. 3. Argüição de violação ao art. 129, I da Constituição. Notitia criminis condicionada "à decisão final, na esfera administrativa, sobre a exigência fiscal do crédito tributário". 4. A norma impugnada tem como destinatários os agentes fiscais, em nada afetando a atuação do Ministério Público. É obrigatória, para a autoridade fiscal, a remessa da notitia criminis ao Ministério Público. 5. Decisão que não afeta orientação fixada no HC 81.611. Crime de resultado. Antes de constituído definitivamente o crédito tributário não há justa causa para a ação penal. O Ministério Público pode, entretanto, oferecer denúncia independentemente da comunicação, dita "representação tributária", se, por outros meios, tem conhecimento do lançamento definitivo. 6. Não configurada qualquer limitação à atuação do Ministério Público para propositura da ação penal pública pela prática de crimes contra a ordem tributária. 7. Improcedência da ação.”
(ADI 1571, Relator(a): GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 10/12/2003, DJ 30-04-2004 PP-00029 EMENT VOL-02149-02 PP-00265, grifou-se)
No que se refere à natureza do ilícito – se formal ou material –, é válido registrar que decisões recentes de ministros da Suprema Corte atestam a necessidade da consumação do resultado em crimes de apropriação indébita previdenciária, não bastando, para tanto, o mero inadimplemento do tributo.
Nesse particular, o ministro Gilmar Mendes, ao proferir decisão no HC n. 182.032/SP, destacou “que, no crime de apropriação indébita previdenciária, a consumação do delito só ocorre na data da constituição definitiva do crédito tributário”, mencionando, de forma bastante oportuna, a jurisprudência consolidada no Superior do Tribunal de Justiça a respeito do tema.
Registre-se que, nessa mesma decisão, o ministro Gilmar Mendes expôs que “ao não permitir a configuração de crime contra a ordem previdenciária, enquanto pendente o procedimento administrativo que constitui o crédito tributário”, fica configurada “a impossibilidade jurídica material de início do lapso prescricional”.
Logo, não há sequer risco de prescrição para a persecução penal enquanto a legitimidade da cobrança estiver sendo objeto de questionamento nas instâncias administrativas.
Na mesma linha, foi também o posicionamento do ministro Celso de Mello ao proferir decisão no HC n. 167.218, conforme se nota do trecho abaixo:
“(...) verifico que o entendimento exposto pelo E. Superior Tribunal de Justiça no acórdão ora questionado – concernente à natureza material do crime de apropriação indébita previdenciária e consequente reconhecimento de que se reputam consumados os fatos delituosos sancionados pelo art. 168-A do Código Penal, para efeito de contagem do prazo prescricional, na data em que constituído definitivamente o crédito tributário relativo à contribuição previdenciária indevidamente apropriada – tem o beneplácito da jurisprudência firmada por esta Suprema Corte em casos similares ao da presente causa (Inq 2.537-AgR/GO, Rel. Min. MARCO AURÉLIO – Inq 3.102/MG, Rel. Min. GILMAR MENDES, v.g.):”
Nota-se que as decisões proferidas pela Suprema Corte a respeito do tema são coerentes e lógicas, eis que a materialidade do crime realmente não está configurada enquanto não encerrada a discussão nas instâncias administrativas.
Sobre tal ponto, válido registrar que, por força do artigo 151 do CTN, o contribuinte nem mesmo pode ser considerado devedor enquanto o seu processo administrativo estiver pendente de decisão irrecorrível.
Isso significa que, enquanto não houver decisão final no respectivo processo administrativo, o contribuinte poderá obter sua certidão de regularidade fiscal, contratar com o Poder Público, enfim, desenvolver de forma regular as suas atividades, o que apenas reforça a incoerência de se instaurar inquérito ou ação penal antes da constituição definitiva do crédito tributário.
Percebe-se, portanto, que os principais argumentos apresentados pela Procuradoria Geral da República provavelmente não devem vingar no julgamento da ADI n. 4.980/DF, mas é necessário acompanhar com atenção a decisão que vier a ser proferida pelo Supremo Tribunal Federal, especialmente porque, se for reconhecida a inconstitucionalidade do artigo 83 da Lei n. 9.430/1996, as consequências serão extremamente danosas para todos os contribuintes brasileiros, o que decerto desestimulará o desenvolvimento de atividades econômicas no país.
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Notas
¹ Sobre esse argumento, a questão possui grande sensibilidade não só para as empresas, mas para pessoas físicas, especialmente após o advento do eSocial. Nesse sentido, por exemplo, se o empregador pagar o salário líquido do seu empregado, mas não for identificado o recolhimento do respectivo DAE (documento de arrecadação do eSocial), o empregador poderá ser investigado pelo Ministério Público Federal pelo crime de apropriação indébita previdenciária, pouco importando se possuir provas de que o pagamento do DAE foi realizado tempestivamente.
